民 事 判 决 书

（2011）甬象商初字第1101号

原告：潘xx，男，1955年9月17日出生，汉族，农民，公民身份号码33020519550917xxxx，住宁波市xx区xx街道前后x村xx号。

委托代理人：蔡永素，浙江正清和律师事务所律师。

委托代理人：杨斌，浙江正清和律师事务所律师。

被告：鲍xx，男，1948年7月8日出生，汉族，项目副经理，公民身份号码33022519480708xxxx，住象山县xx镇xx路50号。

被告：浙江xx建设工程有限公司。住所地：上虞市xx镇海滨大道xx号。

法定代表人：高xx，该公司执行董事。

委托代理人：吴有灿，浙江曹娥江律师事务所律师。

原告潘xx为与被告鲍xx、浙江xx建设工程有限公司（以下简称xx公司）买卖合同纠纷一案，于2011年7月25日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年9月5日公开开庭进行了审理。原告潘xx及其委托代理人蔡永素，被告鲍xx，被告xx公司的委托代理人吴有灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

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经审理，原、被告对相对方举证的质证意见及本院认证意见如下：

对原告提供的证据（1），被告鲍xx对真实性无异议，但提出金额应以法院判决的金额为准；被告xx公司对《镇海新城汽车工程退场协议》以及基于此产生的《补充合同》均有异议，认为宁波分公司的公章是否合法存在有待查证，公司也无作为甲方签字的姓翁的那么一个人，不能代表原告，是无效的，被告鲍xx有领取工程款和支付债务的义务，《镇海新城汽车工地欠付款情况》不能证明砖的债权人是原告，且上面只有被告鲍xx的签名，没有本被告的确认，《证明》也只是被告鲍xx单方的意见，没有经本被告确认，《证明》中的原告只是经手人，不是当事人。对原告提供的证据（2），被告鲍xx对真实性无异议，但对金额有异议，认为应以法院判决的金额为准；被告xx公司对真实性有异议，认为其没有接受货物，送货单也是不合法的，送货人是自然人，而不是单位，而建筑材料的出售不能是自然人，应该是有资质的单位。

对被告鲍xx提供的证据，原告均无异议；被告xx公司对《镇海新城汽车工程退场协议》、《补充合同》、《镇海新城汽车工地欠付款情况》的质证意见同之前原告举证的质证意见，对由宁波市镇海区人民法院确认的《被告浙江xx建设工程有限承接原告鲍xx施工期间材料费和人工费明细表》的真实性无异议，但对合法性有异议，认为不符合合同法约定的债务转移，实际上原告的砖款是不存在的，对《宁波市镇海区人民法院法庭审理笔录（第二次）》的真实性、合法性无异议，但认为不能证明被告鲍xx的债务已经转移给被告xx公司，对《证人证言》的真实性没有异议，但认为从法律上来讲，证人是本案的原告，与当时的案件有利害关系，采信程度是很低的，也恰恰反映了是本案原告与被告鲍xx产生了债权债务关系，原告应向被告鲍xx主张债权。

对被告xx公司提供的证据，原告无异议，认为判决结果能说明原告主张货款是有理有据的，两被告之间的协议对原告无效；被告鲍xx认为所欠债务已经由法院判决由被告xx公司承担。

本院认为，宁波市镇海区人民法院于2010年9月2日作出的（2009）甬镇民初字第217号民事判决书以及宁波市中级人民法院于2010年11月5日作出的（2010）浙甬商终字第918号民事判决书系已经发生法律效力的生效判决，对于其中确认的证据和事实，本院亦予以确认。据此，本院对被告鲍xx与xx公司宁波分公司于2006年12月28日签订的《镇海新城汽车工程退场协议》、于同年12月31日签订的《补充合同》予以认定；对被告鲍xx于同年12月22日出具的《镇海新城汽车工地欠付款情况》、被告鲍xx于2007年9月13日出具的《证明》以及2006年3月31日至2006年7月25日期间的送货单，因原、被告在宁波市镇海区人民法院案件审理过程中均确认货款数额为90 068元，故本院以由该院确认的《被告浙江xx建设工程有限承接原告鲍xx施工期间材料费和人工费明细表》为准；2010年5月19日的《宁波市镇海区人民法院法庭审理笔录（第二次）》、2009年6月29日原告的《证人证言》、宁波市镇海区人民法院于2011年7月26日作出的《执行通知书》、2011年5月26日被告鲍xx与被告xx公司达成的《执行和解协议》、同日的《中国建设银行网上银行电子回单》以及2011年4月20日宁波市镇海区人民法院作出的《执行裁定书》，因原、被告双方对真实性均无异议，本院予以认定。

综上原、被告的诉辩陈述，举证质证和本院认证，本院认定本案的基本事实如下：

2006年3月31日至2006年7月25日期间，原告从慈溪市龙南砖瓦厂航渡分厂购红砖直接转卖给由被告鲍xx实际内部承包施工的被告xx公司承建的宁波市镇海新城汽车有限公司工程，其中多孔砖215 200块、小砖82 500块，均由被告鲍xx安排人员进行验货、收货。2006年12月28日、12月31日，被告鲍xx与被告xx公司宁波分公司分别签订《镇海新城汽车工程退场协议》、《补充合同》各一份，约定：乙方（鲍xx）施工期间实际所发生的工程量为自开工到结构中间验收止，该工程量的工程值属乙方所有；乙方所发生工程量的结算按原施工合同，在全部工程竣工验收后，乙方所做的决算报甲方（xx公司宁波分公司）审定为准，期限为乙方送到甲方后一个月内，应该由乙方负责的资料必须齐全地报给甲方；土建结构主体欠款，由甲方按乙方清单代付，超出付款乙方不负责，甲方代付乙方的工程款，等乙方决算后扣除乙方的工程款。2007年9月13日，被告鲍xx出具给原告《证明》一份，确认与原告发生买卖关系计货款105 965元，至2007年2月13日止已支付25 000元。2009年3月6日，宁波市镇海区人民法院立案受理原告鲍xx诉被告xx公司、xx公司宁波分公司挂靠经营合同纠纷一案，当时本案原告作为证人出庭作证称：证人是向鲍xx供应水泥砖，2006年12月时鲍xx尚欠证人砖款90 068元，原告因甩项退场，债务转让给接手施工的人，鲍xx当时给了证人2006年12月22日的工地欠付款情况表的复印件，鲍xx退场后，接手施工的一个姓翁的人支付了证人砖款25 000元。2010年8月3日，鲍xx、xx公司对xx公司代鲍xx支付材料款及人工费的明细表均签名予以确认，代为偿还债务的总额包括原告的货款90 068元在内为885 781元。2010年9月2日，宁波市镇海区人民法院认定应付工程款总额为5 524 073元，扣除xx公司已付工程款为4 150 000元以及xx公司代为偿还的债务总额885 781元，xx公司欠付工程款的数额为488 292元，并据此作出判决。判决后，鲍xx及xx公司均不服判决，上诉于宁波市中级人民法院，案经审理，宁波市中级人民法院于2010年11月5日判决驳回上诉，维持原判。2011年5月26日，经宁波市镇海区人民法院执行，鲍xx与xx公司达成《执行和解协议》，并由xx公司于同日履行完毕。

另原告在庭审中表示同意两被告之间的债务转移。

本院认为：原告与被告鲍xx之间的买卖合同关系事实成立，由原告提供的送货单为凭，亦由被告鲍xx予以确认。被告鲍xx虽是镇海新城工程的实际承包人，有领取工程款的权利和支付货款的义务，但宁波市镇海区人民法院审理的两被告之间挂靠经营合同纠纷一案中，两被告已就债务承担达成一致，可从被告xx公司应付被告鲍xx的工程款中扣除包括原告的90 068元货款在内的债务总额885 781元，而原告也在本案庭审中确认同意两被告之间的债务转移，故本案债务转移符合合同法规定，原告自认收取货款25 000元并要求被告xx公司支付尚欠货款65 068元的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。因原、被告双方未明确约定付款时间，故原告要求被告xx公司偿付从2007年9月14日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还清之日止的利息损失的诉讼请求，本院难以支持，利息损失可从起诉之日即2011年7月25日起算。被告xx公司辩称本案已过诉讼时效，但原、被告双方并未明确约定付款时间，且从宁波市镇海区人民法院的生效判决来看，两被告对债务承担达成了一致，由被告xx公司来承担包括原告的90 068元货款在内的债务总额885 781元，距今尚未到两年时间，故被告xx公司关于本案已过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。对于诉状中所称货款87 408元与被告xx公司应承担的货款65 068元的差额部分货款22 340元，原告主张应由被告鲍xx来承担，但依据原告在宁波市镇海区人民法院审理的两被告之间挂靠经营合同纠纷一案中作为证人所作的证言，原告当时明确确认被告鲍xx所欠货款为90 068元，虽然被告鲍xx也曾于2007年9月13日出具给原告《证明》确认与原告发生买卖关系计货款105 965元，至2007年2月13日止已支付25 000元，但基于原告所主张的计算依据并未统一，《证明》中所载多孔砖每块0.40元、小砖每块0.27元，诉状中所称当时双方口头约定多孔砖每块0.415元、小砖每块0.28元，故也不能排除双方其后对货款数额重新达成一致的可能，且被告鲍xx仅承认货款90 068元而对差额部分货款并不予承认，本院以原告2009年6月29日在宁波市镇海区人民法院所作的证人证言为准，认定原告与被告鲍xx之间的货款经双方最终一致确认为90 068元，故原告要求被告鲍xx支付差额部分货款22 340元并赔偿从2007年9月14日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还清之日止的利息损失的诉讼请求，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告浙江xx建设工程有限公司于判决生效后一个月内支付原告潘xx货款65 068元，并偿付利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2011年7月25日起计算至判决确定给付之日止）；

二、驳回原告潘xx的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2 250元，由原告潘xx负担823元，由被告浙江xx建设工程有限公司负担1 427元。

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